Saat mulai meneliti tentang MK, saya menilai rumusan isi putusannya di masa awal tidak akan dirasakan berdampak buruk bagi Pemerintah. MK masih institusi baru pada saat itu. Saya kira MK khawatir akan ditentang jika terlalu keras di awal kehadirannya. Nah pada masa Prof.Mahfud, MK merasa sudah bisa menetapkan norma baru dalam putusan conditionally unconstitutional.
Kalau begitu, konsep conditionally unconstitutional/inkonstitusional bersyarat itu sah saja dalam berbagai pengadilan konstitusi di seluruh dunia?
Pendidikan hukum di Australia sangat menekankan legal reasoning. Hakim yang ingin melakukan interpretasi kontroversial harus bisa menjelaskan mengapa dia mengambil pendekatan tersebut. Sedangkan di Eropa dan Amerika Serikat ada pengakuan bahwa hakim terkadang bisa lebih leluasa melakukan interpretasi.
Misalnya pendidikan hukum di Harvard, perhatian mahasiswa ditujukan kepada bagaimana latar belakang pemikiran hakim ketimbang sekadar melihat apa isi putusan sebelumnya. Sementara di Australia lebih fokus pada prinsip hukum dan kasus sebelumnya. Keduanya memang sistem common law tetapi pendekatannya sedikit berbeda.
Berdasarkan pendidikan hukum saya di Australia, sebuah pengadilan yang ingin membuat norma baru seperti MK harus bisa menjelaskan alasannya. Dia harus memberikan argumentasi hukum yang kuat untuk membenarkan itu. Tugas membuat hukum itu ada pada lembaga legislatif, bukan pengadilan.
Ada kasus di Australia misalnya ketika pengadilan menentukan adanya hak untuk mengeluarkan pendapat. Itu memang hak konstitusional walalupun tidak disebut dalam konstitusi Australia. Namun putusan itu sangat banyak dikritik oleh advokat dan akademisi karena mereka menganggap pengadilan terlalu jauh mencampuri kewenangan legislatif.
Dalam hal MK di Indonesia, terkadang saya melihat putusan yang conditionally unconstitutional itu tidak cukup kuat menjelaskan secara spesifik apa kaitannya undang-undang yang diuji dengan prinsip yang digunakan dalam konstitusi Indonesia.
Pemikiran saya belum tentu pas, karena saya bukan orang Indonesia yang bisa menilai sepenuhnya peradilan di Indonesia. Hanya saja untuk putusan MK tentang anak yang lahir di luar perkawinan, saya agak susah menemukan pasal konstitusi mana yang menjadi dasar putusan.
Ah, tetapi harus saya akui bahwa pertimbangan hukum di putusan pengadilan konstitusi Prancis jauh lebih sedikit ketimbang di Indonesia. Di Prancis bisa hanya satu atau dua paragraf saja putusannya. Sangat minim sekali uraiannya. Hanya menunjukkan ini faktanya, ini hukumnya, ini hasil putusannya. Tidak ada perdebatan, tidak ada argumentasi dalam putusan.
Ada ahli hukum, Mitchel Lasser, yang menulis banyak hal tentang ini. Sekarang mengajar di Yale University, Amerika Serikat. Putusan di Prancis pada umumnya kurang informatif. Putusan di Indonesia jauh lebih baik ketimbang itu.
Masih berkaitan dengan putusan MK, apa yang paling ingin anda usulkan?
Ada hal yang perlu dipikirkan soal proporsionalitas dalam menilai pertentangan hak. Ini berkaitan dengan pasal 28J ayat 2 di UUD 1945. Putusan MK tidak menguraikan dengan detil bagaimana MK mempertimbangkan pertentangan hak terhadap ketertiban umum.
Di Amerika Serikat dan Eropa ada yang namanya proportionality test untuk mempertimbangkan kapan hak sekelompok orang harus mengalah terhadap kepentingan lain. Pengadilan di sana tidak hanya membandingkan hak kedua kelompok yang bertentangan, namun juga menilai apakah yang akan dicapai Pemerintah dengan melanggar kepentingan atau hak kelompok masyarakat itu memang proporsional. Ini masalah perincian uraian dalam putusan.
Jika mengacu catatan sejarah soal cita-cita berdirinya MK, apa penilaian anda sebagai peneliti tentang MK saat ini? Apakah berkembang sesuai cita-cita di awal?
Menurut saya kinerja MK luar biasa sepanjang 15 tahun berdiri, walaupun ada juga yang lebih baik yaitu KPK. MK bisa dikatakan berhasil meskipun memiliki kontroversi dan skandal. Banyak institusi yang gagal di Indonesia.
Setahu saya MK masih independen terhadap Pemerintah. Misalnya dibandingkan dengan Mahkamah Agung di masa Soeharto yang hampir pasti putusannya sesuai dengan keinginan Pemerintah. Memang ada beberapa pengecualian seperti putusan tentang Majalah Tempo.
Secara alami MK tidak berpihak kepada Pemerintah seperti MA di masa sebelumnya. MK memang memiliki masalah soal hakim-hakim, itu jelas. Hanya saja jika dibandingkan dengan pengadilan lain di Indonesia, MK jauh lebih maju.
MK tidak hanya penjaga konstitusi tetapi juga penjaga sistem demokrasi. Banyak sekali putusan MK yang mendorong perubahan dalam sistem pemilihan. Terutama di masa Prof.Mahfud.
MK diharapkan terus menjaga independensinya, bagaimana bentuk independensi yang ideal menurut anda?
Menjadi hakim konstitusi itu memang banyak mengorbankan interaksi dengan lembaga negara lainnya. MK perlu menjaga persepsi masyarakat tentang para hakimnya. Sangat penting untuk menjaga persepsi independen di mata masyarakat, meskipun misalnya saat mereka bertemu dengan anggota DPR tidak terjadi apapun. Lebih baik tidak bertemu.
Saya mengerti mengapa ada hakim MK yang menganjurkan pemilihan hakim untuk seumur hidup. Mungkin untuk menghindari hakim terganggu dengan persoalan pemilihannya kembali. Di satu sisi ide ini bisa membuat hakim kebal hukum, jabatan hakim tidak bisa diganti kecuali dia terbukti memiliki masalah hukum.