Apa hal lain yang anda amati tentang putusan MK?
Menurut saya putusan tentang anak yang lahir di luar perkawinan sebagai putusan yang luar biasa. Sebelumnya para pria yang menghasilkan anak di luar hubungan perkawinan tidak ikut bertanggungjawab. Mengapa harus perempuan saja yang harus bertanggungjawab atas anak itu? Tidak fair menurut saya. Ini putusan yang paling menonjol, dengan rumusan conditionally unconstitutional, tidak konstitusional secara bersayarat. Menurut saya ini merupakan revolusi hukum Indonesia. Bukan saja tentang isi putusannya tetapi juga bentuk rumusan yang sering dipakai MK pada putusan-putusan setelah itu.
Kalau nggak salah sejak Prof. Mahfud diubah menjadi conditionally unconstitutional. Kalau masa Prof.Jimly itu conditionally constitutional, jadi sesuai dengan konstitusi asalkan ditafsirkan seperti berikut. Tapi Prof.Mahfud mengubahnya menjadi dianggap tidak konstitusional kecuali ditafsirkan sebagai berikut, jadi agak berbeda.
Ini besar akibatnya karena Pemerintah bisa mengabaikan yang pertama. Pernah terjadi dalam kasus UU Sumber Daya Air. Sebaliknya di masa Prof.Mahfud menegaskan bertentangan dengan konstitusi jika tidak ditafsirkan seperti putusan MK. Seharusnya membuat Pemerintah jadi lebih cepat menanggapinya.
Apakah ada rumusan semacam itu dalam putusan Mahkamah Konstitusi di negara lain?
Di Australia tidak pernah ada. Rumusan seperti itu dianggap campur tangan kekuasaan kehakiman dalam urusan legislatif. Jika Mahkamah Konstitusi mengatakan ini tidak konstitusional kecuali ditafsirkan sesuai dengan rumusan yang akan kami sampaikan, rumusannya menjadi seperti perubahan isi undang-undang.
Kalau membaca putusan MK tentang anak yang lahir di luar perkawinan, pasal yang diuji ditafsirkan ulang oleh MK sehingga anak itu memiliki hubungan perdata dengan Ibu dan Ayah biologisnya. Menurut saya itu menambah norma. Walaupun MK sendiri masih sering mengatakan dalam berbagai putusannya bahwa mereka bukan positive legislator.
Itu menarik sekali. Di Australia pasti akan mengundang “pemberontakan” para advokat karena hakim dianggap terlalu jauh dari kewenangannya. Tetapi di Eropa dan Korea Selatan sering terjadi yang serupa MK saat ini.
Menurut analisis saya, MK tidak mau terlalu mengganggu DPR pada masa kepemimpinan Prof.Jimly. Ketimbang membatalkan, mereka mengatakan norma dalam undang-undang tetap konstitusional asalkan ditafsirkan seperti putusan MK.